MENU
22. September 2017

Debatten om Danmarks skattetryk er uden statistiske beviser

Mineindustri stærkeste branche i Norden ud fra et ESG-perspektiv

28. august 2016 !, Ansvar, Corporate, Erhvervsfilosofi.dk #10, 2016, årgang 2, NGO, Offentlig

Principiel afgørelse udfordrer CSR-lovgivning

I en sag mellem Dansk Byggeri og Region Hovedstaden om bygge- og anlægsarbejde på Herlev Hospital sætter en kendelse fra Klagenævn for Udbud indirekte spørgsmålstegn ved CSR-reglernes soft-law-fundament. Sagen viser, at de internationale konventioner, der ligger til grund for CSR-klausuler i udbudsmateriale, er meningsfulde principper for samfundsansvar og kan uden problemer kan indskrives i udbud, vurderer klagenævnet.

Men kendelsen viser også, at organisationers processer for at efterleve CSR-klausuler er vilkårlige og elastiske qua gældende soft-law på området. Derfor kan eller vil udbudsgivere heller ikke i udbudsmaterialet præcisere CSR-krav nærmere eller specificere, hvordan reglerne skal efterleves af tilbudsgiver eller bliver monitoreret af udbudsgiver.

Monitering af menneskerettigheder er stort set ukendt land

Selv om klagenævnet ikke tager konkret stilling til håndhævelsen af kontraktforhold, men kun formuleringerne i udbudsmateriale, er det et åbent spørgsmål, hvilke kriterier udbudsgiver vil lægge til grund for at monitorere de samfundsansvarlige klausuler – eller om de overhovedet vil monitore CSR-klausulerne. Sagen er med andre ord et spejlbillede af CSR-lovgivningens bløde formuleringer.

Sagen har stor principiel betydning, ikke for konventionerne, men om og hvordan CSR-klausuler i fremtiden skal formuleres. Det bliver interessant, om anklager, Dansk Byggeri, indbringer sagen for domstolene og dermed udfordrer CSR-regimets løse soft-law-lovgivning. Det har ikke været muligt at få en kommentar fra Dansk Byggeri, men i en kommentar på Dansk Byggeri´s hjemmeside giver afdelingschef i juridisk afdeling hos Dansk Byggeri, Christian Prophet-Rannow udtryk for at organisationen ikke vurderer sagen som principiel.

Klagenævnet for Udbud har i kendelsen den 2. august 2016 slået fast, at offentlige udbud med CSR-klausuler baseret på (fire) internationale konventioner ikke strider mod EU-rettens principper om blandt andet proportionalitet (afvejning mellem frihandels- og konkurrencebetragtninger og modstående samfundsmæssige hensyn) eller gennemsigtighed.

Det er ifølge kendelsen ikke, som Dansk Byggeri ellers fremfører i sagen mod Region Hovedstaden, hverken konkurrenceforvridende eller ugennemsigtigt at indskrive samfundsansvarlige klausuler i offentlige udbud, selv om det ikke er præciseret, hvordan konventionerne konkret skal overholdes eller kontrolleres i leverancen i udbuddet.

Væsentlighed og situationsbestemte kriterier
Eftersom mange udbud er prisprioriteret, bliver omkostningerne for håndhævelsen af CSR-klausuler typisk indkalkuleret i prisen. Problemet er bare, at ingen af konventionerne ­– der netop ’kun’ er principper ­– anbefaler andet end vejledende handlinger, der skal vægtes i forhold til elastiske væsentligheds- og situationsbestemte kriterier.

Har man ikke styr på egne og underleverandørens ydelser, så kan man enten satse på, at det ikke bliver opdaget, eller man må stille krav i sine egne kontrakter med underleverandøren

”Ud fra et udbudsretligt perspektiv kan sådanne klausuler godt tillades. Hvordan de så efterfølgende håndhæves i praksis, er ikke et udbudsretligt spørgsmål, men et kontraktligt spørgsmål. Når virksomheden tilrettelægger sit bud, må denne jo vurdere, hvad det vil koste at opfylde kontrakten og forebygge de risici, der er i den forbindelse. Det må virksomheden indregne i sin pris. Har man ikke styr på egne og underleverandørens ydelser, så kan man enten satse på, at det ikke bliver opdaget, eller man må stille krav i sine egne kontrakter med underleverandøren,” siger advokat med speciale i samfundsansvar Thomas Trier Hansen fra Nordic Law Group.

CSR-klausuler dækker bredt. Hvor kontrol af arbejdsrettigheder i stort omfang er integreret og anvendt i de offentlige systemer, er monitering af menneskerettigheder stort set ukendt land.

Eksempelvis oplyser FN´s vejledning for virksomheders håndtering af menneskerettighedsprincipperne, at der skal formuleres en politik, en proces for due dilligence, en kontrolproces og fokusering på konteksten. Men vejledningen gør det også klart ”… at vejledningen ikke er en operationel håndbog, der vil forklare præcis, hvordan guiding principles i praksis anvendes (redaktionens oversættelse).”

Sidste år blev menneskerettigheder tillige indskrevet i den danske årsregnskabslov som en mulighed for at redegøre for samfundsansvar eller forklare sig. Loven læner sig op ad lignende upræcise krav om forklaringer og giver tillige mulighed for at undlade at redegøre for indsatserne, så længe virksomheden kan forklare hvorfor.

Prisprioriteringen i udbud bevirker, at tilbudsgivere for at minimere prisen enten sætter minimumsstandarder eller udelukker CSR og blot tilslutter sig (underskriver) konventionerne for samfundsansvar. Det vil nemlig i princippet være tilstrækkeligt for at leve op til CSR-klausulerne.

Sagen er principiel og ifølge Thomas Trier Hansen fra Nordic Law Group den første af sin art.

Kædeansvaret

Kendelsen handler i sin kerne om tilbudsgivers kædeansvar over for underleverandører. Kendelsen fastslår altså, at kædeansvaret i forhold til konventionerne er ufravigelige. Men Dansk Byggeri har qua den konkrete klage i det konkrete udbud om bygge- og anlægsarbejde på Herlev Hospital samtidig indirekte sat spørgsmålstegn ved rimeligheden i at stille samfundsansvarlige krav, der både skal indprises i tilbuddet og efterfølgende praktisk håndteres, men som kan være meget svære at beregne, og som samtidig qua soft-law på CSR-området er frivilligt af efterleve og helt op til tilbudsgiveren at definere omfanget og indsatserne af.

Kendelsen pålægger tilbudsgiveren det fulde ansvar for overholdelse af CSR-klausuler, og klagenævnet begrunder blandt andet kendelsen med , at ”de fire internationale deklarationer/konventioner (FN’s deklaration om menneskerettigheder, ILO’s deklaration om arbejdstagerrettigheder, Rio-deklarationens principper om miljø og udvikling og FN’s konvention mod korruption, red.) indeholder grundlæggende samfundsprincipper om menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder, miljø og antikorruption, som er af en sådan karakter, at enhver oplyst tilbudsgiver er bekendt med dem (…).” Og (…) ”at vilkåret om samfundsansvar m.v. i øvrigt ikke er diskriminerende eller i strid med ligebehandlingsprincippet.”

Kendelsen ligger dermed i tråd med den opfattelse, at principper for samfundsansvar sagtens kan efterfølges uden konkurrenceforvridende konsekvenser. Men den sætter samtidig grundlæggende spørgsmål ved, hvordan CSR-politikker formuleres, hvordan indprisning indregnes, hvilke kontroller er tilstrækkelige, og hvor langt kontekstafhængige samfundsansvarlige risici rækker i en given situation.

For at læse artiklen skal du logge ind eller oprette dig!

Kontakt os på 60216085 for et BUSINESS abonnement.

eller

INTRO

   

Tags: , , , ,

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret. Krævede felter er markeret med *